Norske våpenleveranser til Ukraina og hva det betyr under folkeretten
Hovedregelen for norsk våpeneksport er at Norge ikke skal eksportere våpen til land i krig. Den norske regjeringen besluttet å gjøre unntak fra denne regelen da de 27. februar 2022 sendte våpen til støtte for Ukrainas militære kamp for å stå imot den russiske folkerettsstridige invasjonen som startet 24. februar. Denne støtten gjør ikke Norge til part i krigen, men Norge er «med-kriger», skriver Cecilie Hellestveit. Dette gjør at Russland kan påberope at Norge bryter folkerettens vilkår for nøytralitet og kan foreta tiltak mot norsk suverenitet.
Den norske regjeringen besluttet 27. februar 2022 å sende våpen til støtte for Ukrainas militære kamp for å stå imot den russiske folkerettsstridige invasjonen som startet 24. februar. Et regjerings- og stortingsvedtak fra 1959 knesetter en hovedregel om at Norge ikke skal eksportere våpen til «land i krig». Regjeringen har nå besluttet at Norge gjør unntak fra dette for første gang. Norske folkerettsjurister strides om beslutningens folkerettslige effekter. Uenigheten dreier seg om hvilken folkerettslig tilknytning Norge får til de krigførende partene Ukraina og Russland gjennom våpenleveranser til Ukraina, og, i forlengelsen av det, hvilke konsekvenser våpenleveransene kan få for Norge under folkerettens regler.
Ved norske universiteter forskes det i liten grad på krigens folkerett, et synspunkt som utdypes i boken Hellestveit og Nystuen, Krigens folkerett – Norge og vår tids kriger (Universitetsforlaget 2020). En effekt er at det juridiske begrepsapparatet på norsk er grovkornet på dette rettsområdet. Innenfor krigens folkerett finnes imidlertid en rekke begreper som handler om tilknytning til krigførende parter, med ulike vilkår og rettsvirkninger. I det følgende gis en kort oversikt over noen av disse, før det redegjøres for hva fenomenet «med-kriger» innebærer i lys av folkerettslige traktater, statspraksis og vår tids sedvanerett. Deretter drøftes det om «med-kriger» er et treffende begrep for den type tilknytning til de krigførende parter i Ukraina som Regjeringens beslutning medfører. Avslutningsvis gis noen betraktninger rundt betydningen av disse reglene for Norge, all den tid Norge er klar på at Russland har brutt FN-paktens maktforbud gjennom en aggresjonskrig, at Ukraina har en uomtvistet rett til selvforsvar og at norske våpenleveranser til Ukraina følgelig åpenbart er i tråd med FN-pakten.
Folkeretten har mange regler om tilknytning til krigførende parter
Folkeretten har mange regler som regulerer staters og personers tilknytning til en pågående krig. På engelsk benyttes gjerne versjoner av begrepet «belligerent» («belligerent party, belligerent, co-belligerent») for å betegne ulike tilknytningsforhold. Et sentralt begrepspar er belligerent – neutral, altså reglene som regulerer forholdet mellom krigførende stater og stater som står på utsiden av en krig. Disse reglene omtales samlet som nøytralitetsretten.
Folkerettens regler for krigføring skiller mellom to ulike regimer: reglene om retten til å gå til krig (ad bellum-regler) og reglene som gjelder for selve stridighetene når krigen først er et faktum (in bello-regler).
Folkerettens regler for krigføring skiller mellom to ulike regimer: reglene om retten til å gå til krig (ad bellum-regler) og reglene som gjelder for selve stridighetene når krigen først er et faktum (in bello-regler). Skillet er helt grunnleggende og gjennomsyrer alle regler som gjelder militær maktbruk i folkeretten. Det finnes nøytralitetsregler under begge disse regelverkene. Nøytralitetsreglene har som formål å beskytte stater som står på utsiden av en væpnet konflikt, å hindre at krigen sprer seg, samt å begrense utenforstående rettssubjekters overlast som følge av krigen. Vilkår og rettsvirkning av nøytralitetrettens begreper er ulike under ad bellum og in bello-reglene.
Nøytralitetsreglene ad bellum beskytter tredjestaters suverene rettigheter mot inngrep fra de krigførende partene, for eksempel skip på det åpne hav, fly i internasjonalt luftrom eller territorialgrenser. Nøytralitetsreglene ad bellum beskytter en tredjestat så lenge staten ikke tar parti (altså velger side) i krigen. Nøytralitetsreglene in bello, derimot, beskytter utenforstående staters rettssubjekter og gjenstander mot kamphandlinger, for eksempel ambassadebygninger i krigsteateret eller statsborgere som blir tatt til fange av en krigførende part (se for eksempel Haag-konvensjonen V av 1907, artikkel 16). Disse reglene gjelder så lenge en stat ikke er part i krigen.
Skillet mellom de to regelsettene har den effekt at brudd på vilkårene for nøytralitet under ad bellum-reglene ikke påvirker nøytraliteten under reglene for stridighetene in bello. En stat kan altså ta parti med en krigførende stat og dermed bryte vilkårene for nøytralitet ad bellum, men fortsatt være nøytral (ikke-part) under reglene in bello.
Brudd på vilkårene for nøytralitet under ad bellum-reglene påvirker ikke nøytraliteten under reglene for stridighetene in bello.
Reglene om nøytralitet in bello
Reglene om nøytralitet in bello fremgår av detaljerte regler i de fire Genève-konvensjonene (1949) med første tilleggsprotokoll (1977), samt i Haag-konvensjonene fra 1907. Vilkåret for å bli part i en væpnet konflikt (eng. «belligerent party») er at det forekommer væpnet interaksjon mellom de militære styrkene fra to eller flere stater (jfr. Genève-konvensjonenes fellesartikkel 2).
Det er utvilsomt at en nøytral stat er en stat som ikke er part. Luftkrigsmanualen fra 2009 definerer «nøytral stat» som en stat som «ikke deltar som krigførende part» (belligerent party), se Luftkrigsmanualen artikkel 1 (aa). Tilsvarende definisjon finner vi i San Remo-manualen 1994 artikkel 13.d; en nøytral stat er en stat som ikke er part i konflikten (State not party to the conflict).
Nøytralitetsreglene gjelder som utgangspunkt ikke for «ikke-internasjonale væpnede konflikter» hvor det er en ikke-statlig aktør på en eller begge sider. Her har folkeretten andre regler som avgrenser hvem som kan anses som part. For de ikke-statlige aktørene har det vært en rettsutvikling på 1990-tallet og etter USAs krig mot al-Qaida og tilknyttede krefter («associated forces»). Her har spørsmålet vært hvilke personer og hvilken infrastruktur som skal anses å tilhøre den ikke-statlige parten. Begrepet som benyttes om andre grupper som blir identifisert med parten, er gjerne «co-belligerent».
Et beslektet spørsmål under in bello-reglene er hvem som er militære mål under folkerettens målutvelgelsesregler. Om man er militært mål må ikke sammenblandes med spørsmålet om man er part i krigen. For å bli et militært mål for en motstander, må man først anses for å tilhøre en fiendtlig part (belligerent party). Deretter kan det avgjøres om en person eller en gjenstand har en funksjon som gir status som militært mål. For gjenstander fremgår reglene av 1. tilleggsprotokoll til de fire Genève-konvensjonene som anses å gjelde som sedvanerett også for andre typer væpnede konflikter. For mennesker er reglene gjengitt i ekspertstudien Direct Participation in Hostilities i regi av Den internasjonale røde kors-komitéen (ICRC) fra 2009. Enkelte stater hevder at alle medlemmer av en ikke-statlig organisasjon kan være militære mål. Særlig USA har fremmet en slik utvidet tolkning hvor «part» (belligerent party) og «lovlig mål» (military objective) sammenfaller for ikke-statlige aktører. Europeiske stater har i stor grad tatt avstand fra denne tolkningen.
I den væpnede konflikten mellom Russland og Ukraina kommer reglene om nøytralitet in bello til anvendelse på alle stater som ikke er part i krigen. Selv en russisk-alliert stat som Hviterussland er beskyttet av disse reglene så lenge landet ikke deltar militært med egne kapasiteter mot Ukraina og blir part. Skulle det bli en interaksjon mellom militære kapasiteter fra et Nato-land og russiske styrker, vil det oppstå et spørsmål om det foreligger en ny væpnet konflikt mellom Russland og Nato-landet (og Nato), eller om Nato-landet (og Nato) er part i samme krig som Ukraina. Svaret vil avhenge av forholdene rundt en slik eskalering.
Når en stat bryter vilkåret for nøytralitet under in bello-reglene, er konsekvensen at det oppstår en væpnet konflikt mellom staten (som nå blir «belligerent party») og den krigførende fiendestaten.
Når en stat bryter vilkåret for nøytralitet under in bello-reglene, er konsekvensen at det oppstår en væpnet konflikt mellom staten (som nå blir «belligerent party») og den krigførende fiendestaten. Dersom de krigførende statene bryter de rettighetene som nøytrale stater har under in bello-reglene (tiltak overfor nøytral stats rettssubjekter, brudd på reglene om partsforhold eller målutvelgelse), vil dette normalt omtales som brudd på reglene om krigføringen. Den nøytrale staten som har fått sine nøytrale rettigheter in bello krenket av krigførende stat, har til sin disposisjon de alminnelige reglene om mottiltak i folkeretten.
Reglene om nøytralitet ad bellum
Reglene om nøytralitet ad bellum er derimot i hovedsak basert på sedvane, altså en kombinasjon av statspraksis (det statene gjør) og opinio juris (det statene oppfatter som bindende regler). Reglene fremgår av enkelte av Haag-konvensjonene av 1907, samt internasjonale manualer som anses som gjeldende folkerett, utarbeidet av verdens fremste folkerettseksperter. For sjøkrig fremgår reglene av San Remo-manualen fra 1994, for luftkrig gjelder Luftkrigsmanualen fra 2009, mens Tallinn-manualen fra 2013 og 2017 fremstiller reglene for cyberkrigføring. Reglene er altså ikke «gamle regler» som er gått ut på dato etter at FN-pakten trådte i kraft.
Nøytralitetsreglene ad bellum kommer til anvendelse når det foreligger en væpnet konflikt i Genève-konvensjonenes fellesartikkel 2s forstand. Det er disse reglene som er relevante for vår situasjon. Reglene om nøytralitet ad bellum beskytter tredjestaters suverene rettigheter mot en pågående krig så lenge tredjestaten ikke tar parti i betydningen å gi én av de krigførende statene militære fordeler på bekostning av den andre (se for eksempel Luftkrigsmanualen, 2009 artiklene 166-169). Spørsmålet er om reglene om nøytralitet ad bellum kommer til anvendelse for norsk våpeneksport til Ukraina, med formål om å støtte ukrainernes folkerettslige selvforsvar mot russisk aggresjon?
Nøytralitetsreglene ad bellum kommer til anvendelse når det foreligger en væpnet konflikt i Genève-konvensjonenes fellesartikkel 2s forstand.
Vi er i liten grad vant med nøytralitetsreglene ad bellum i våre dager. Det er fordi disse nøytralitetsreglene ikke gjelder i de tilfeller der det er autoritativt avgjort at FN-pakten er brutt (se San Remo-manualen, 1994 artikkel 7), (Luftkrigsmanualen, 2009, artikkel 165). Dersom FNs sikkerhetsråd har truffet vedtak under FN-paktens kapittel VII, binder denne situasjonstolkningen alle FNs medlemsstater (FN-pakten artikkel 39, ref. artikkel 25). Statene plikter da å følge FNs sikkerhetsråds beslutning om hvordan maktforbudet skal håndheves, og alle FNs medlemsland vil være bundet til å ikke ta parti med aggressoren. Det innebærer blant annet at enhver avtale som hjelper aggressor-staten (for eksempel om våpenleveranse eller bruk av eget territorium til hjelp for aggressor-staten), vil være folkerettsbrudd (se Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts artikkel 16).
I fravær av vedtak fra FNs sikkerhetsråd kan i stedet Den internasjonale domstolen i Haag (FN-domstolen) eller Den internasjonale straffedomstolen i Haag (ICC) slå fast i forbindelse med en sak for domstolen at en gitt maktbruk er aggresjon. Dette vil styrke det folkerettslige argumentet betraktelig, men heller ikke slike vedtak vil direkte binde tredjestater til tolkningen. Kun FNs sikkerhetsråd under FN-paktens kapittel VII har slik myndighet.
Vårt problem er nettopp at ingen autoritativ beslutning foreligger for Russlands angrep på Ukraina 24. februar 2022.
Prosessuelle utfordringer
Forklaringen på denne situasjonen er prosessuell. Russland har vetorett i FNs sikkerhetsråd og har blokkert et forslag til vedtak under kapittel VII som karakteriserer invasjonen som et folkerettsbrudd. Den internasjonale domstolen i Haag vegrer seg for politiske spørsmål og har formulert seg med forsiktighet i saken om folkemordskonvensjonen som Ukraina har brakt inn for domstolen. Påtalemyndigheten i ICC har på sin side konkludert med at domstolen ikke har jurisdiksjon for forbrytelsen aggresjon for Russlands angrep på Ukraina. FNs generalforsamlings vedtak og vedtaket i FNs menneskerettighetsråd omtaler Russlands angrep på Ukraina som folkerettslig aggresjon. Disse organene har imidlertid ikke autoritet til å binde stater. Selv om et klart flertall av verdens stater anser Russlands angrep på Ukraina for å være (et åpenbart tilfelle av) aggresjon, foreligger altså per dags dato ikke noe vedtak om folkerettslig forståelse av faktum og folkerett rundt Ukraina-krigen som binder suverene stater.
Selv om et klart flertall av verdens stater anser Russlands angrep på Ukraina for å være (et åpenbart tilfelle av) aggresjon, foreligger altså per dags dato ikke noe vedtak om folkerettslig forståelse av faktum og folkerett rundt Ukraina-krigen som binder suverene stater.
Men vil ikke det faktum at Russland jo vitterlig har angrepet Ukraina militært likevel binde FNs medlemsland? Dersom det ikke finnes andre plausible grunner enn aggresjon, vil dette muligens være tilfellet (som for eksempel Saddam Husseins invasjon og anneksjon av Kuwait i 1990). Dersom det derimot er fremført folkerettslige argumenter fra angriperstat som (hypotetisk) kan gi en hjemmel for maktbruken, stiller situasjonen seg annerledes. Russland har anført to begrunnelser for sin «militære spesial-operasjon». For det første at militæroperasjonen ikke er en «ny konflikt», men en eskalering av den mellomstatlige, væpnede konflikten som allerede har eksistert mellom Russland og Ukraina fra (minst) 2015. Behovet for eskalering skal være folkerettsstridige handlinger (som Russland kaller «folkemord») fra ukrainsk side og påfølgende introduksjon av «russiske fredsbevarende styrker». Ukraina har bedt Den internasjonale domstolen i Haag om å parkere dette argumentet i saken om Folkemord-konvensjonen.
For det andre har Russland anført beskyttelse av russisk-talende folkegrupper mot internasjonale forbrytelser (forsvar av andre, altså et slags kollektivt selvforsvar). Argumentet er modellert etter Russlands forståelse av USAs argument for Kosovo-krigen i 1999, samt Storbritannias begrunnelse for invasjonen i Irak i 2003. Argumentet hviler også på at det foreligger en anmodning (invitasjon) om beskyttelse til Russland fra en ikke-statlig aktør (Luhansk og Donetsk). Situasjonen speiler USAs begrunnelse for vedvarende militært nærvær for å beskytte den kurdiske enklaven i Syria etter 2018. Russland har altså formulert sine anførsler på et vis som speiler andre av Sikkerhetsrådets veto-makters begrunnelser for militære operasjoner på fremmed jord de siste 20 år.
Anførslene til Russland gir en tolkningsusikkerhet (i det minste i prosessuell forstand) som gjør at andre stater kan påberope seg nøytralitetsretten ad bellum. Det finnes presedens i statspraksis for dette fra blant annet Kosovo-operasjonen i 1999 (USA, Storbritannia og Frankrike), Irak-invasjonen i 2003 (USA og Storbritannia) og Georgia i 2008 (Russland). I disse konfliktene var Sikkerhetsrådet ute av stand til å fatte bindende vedtak om militæroperasjonenes folkerettsstridighet fordi staten som grep til militær maktbruk, hadde vetorett i rådet. En rekke stater påberopte seg i disse tilfellene nøytralitetsreglene ad bellum.
Når FNs sikkerhetsråd ikke har truffet vedtak under kapittel VII med bindende virkning for FNs medlemsland, står stater fritt til å påberope seg nøytralitet ad bellum i form av å ikke ta parti i krigen.
På tilsvarende måte har en rekke land påberopt seg slik nøytralitet i Russlands krig mot Ukraina. Det gjelder blant annet Tyrkia og Israel som begge har fordømt handlingene som folkerettsstridige, men som likevel har forbeholdt seg retten til å være nøytrale under ad bellum-reglene. (Tyrkia har utløst en traktatmessig rett til å kontrollere Bosporus-stredet for krigsskip, men tiltaket er folkerettslig hjemlet i en traktat og følger av at det foreligger «krig». Tiltaket påvirker ikke uten videre Tyrkias nøytralitet ad bellum). Det samme gjelder Sveits – et land som behersker reglene for nøytralitet godt, særlig etter at landet valgte å bli medlem i FN i 2002 og foretok en grundig folkerettslig analyse av de rettslige effektene av medlemskapet og nøytralitetsreglene ad bellum.
Når FNs sikkerhetsråd ikke har truffet vedtak under kapittel VII med bindende virkning for FNs medlemsland, står stater fritt til å påberope seg nøytralitet ad bellum i form av å ikke ta parti i krigen.
Vilkår og rettsvirkninger for nøytralitet ad bellum
En stat har automatisk beskyttelse under nøytralitetsreglene ad bellum så lenge staten ikke tar parti i krigen.
En stat har automatisk beskyttelse under nøytralitetsreglene ad bellum så lenge staten ikke tar parti i krigen. Utgangspunktet er dermed nøytralitet. Vilkårene for full suverenitet under nøytralitetsretten er at staten (1) ikke diskriminerer mellom de to krigførende partene i form av å gi én part en militær fordel på bekostning av den andre (Haag-V artikkel 5 og artikkel 9, Luftkrigsmanualen, 2009 artikkel 168 (a) , San Remo-manualen artikkel 19) og (2) ikke leverer militært materiell til en av partene (Haag XIII artikkel 6, Luftkrigsmanualen, 2009 artikkel 168 (a) og San Remo-manualen artikkel 20), (Se forøvrig Yoram Dinstein: War, Aggression and Self-Defense, Cambridge University Press, 2005, side 27).
Kriteriet handler om militært materiell som kan benyttes for å slå den andre parten tilbake militært. Materiell som handler om å redde menneskeliv (vester, hjelmer, osv.) gjør ikke at en stat bryter vilkåret for nøytralitet. Det samme gjelder humanitær bistand, inkludert medisinsk bistand, selv om den medisinske bistanden har åpenbare militære fordeler for en part.
Dersom en stat bryter med ett eller begge vilkår, kan den krigførende staten som tredjestaten har tatt parti imot, foreta enkelte beføyelser som ellers ville ha krenket tredjestatens suverenitet. Dette fremgår forutsetningsvis av Haag-konvensjonene som gir full beskyttelse for suverene rettigheter til tredjestater i den grad vilkårene for nøytralitet ad bellum respekteres (Haag V for landkrig, artikkel 1, Haag XIII for sjøkrig, artikkel 1). Tilsvarende regel for luftterritoriet fremgår av Luftkrigsmanualen og for sjøterritoriet av San Remo-manualen. Når vilkårene brytes, gir det den krigførende staten anledning til enkelte handlinger for å ivareta sine interesser i å hindre slik støtte.
Materiell som handler om å redde menneskeliv gjør ikke at en stat bryter vilkåret for nøytralitet. Det samme gjelder humanitær bistand, inkludert medisinsk bistand.
Under Luftkrigsmanualen kan den krigførende parten (med-fienden) benytte militær makt mot nøytralt territorium dersom bruddet på nøytralitetsreglene er alvorlig, og det ikke finnes andre rimelige og tidsmessige alternativer (Luftkrigsmanualen 2009 artikkel 168b), (San Remo-manualen 1994, artikkel 22). Selv sivile fly fra nøytrale stater kan i enkelte tilfeller skytes ned dersom de frakter våpen til motparten (Luftkrigsmanualen, 2009. artikkel 174 ref. 52). Reglene gjelder tilsvarende for sivile sjøfartøyer (San Remo-manualen av 1994, artiklene 67 og 70).
I likhet med reglene in bello, som kommer automatisk til anvendelse ved bruk av militær makt mellom to stater, inneholder heller ikke disse reglene noen rettsstridsreservasjon. Dersom en stat bryter vilkårene for nøytralitet ad bellum om ikke-diskriminering eller ikke-fordel, kan den krigførende staten på motsatt side (medfienden) påberope seg dette for tiltak mot tredjestatens (medkrigerens) suverenitet. Det er imidlertid kun når og så lenge en stat bryter vilkårene for nøytralitet ad bellum, at den andre krigførende staten har anledning til å påberope seg disse tiltakene.
Utfordringen er at slike inngrep og tiltak vil bero på medfiendestatens vurderinger, etterretning og påstander. Dersom Russland skulle påberope seg disse beføyelsene overfor norske fartøy i norsk farvann, og det i den anledning oppstår militær interaksjon, vil dette derimot lett eskalere til væpnet konflikt mellom Norge og Russland i Genève-konvensjonenes fellesartikkel 2s forstand. Da oppstår en rekke nye problemstillinger, og vi er i en farlig eskaleringssituasjon hvor vi raskt befinner oss i partsproblematikken under in bello-reglene.
Er «medkriger» et godt begrep?
Våpenleveranser til Ukraina endrer dermed Norges stilling under nøytralitetsreglene ad bellum i den forstand at Russland kan påberope at Norge bryter vilkårene for nøytralitet og kan foreta tiltak mot norsk suverenitet i tråd med reglene for dette. Undertegnede og andre folkerettsjurister benyttet begrepsparet «medkriger/medfiende» for å beskrive denne folkerettslige posisjonen, som altså kan karakteriseres som en mellomposisjon mellom fullt nøytral og part. Noen folkerettsjurister har tatt til motmæle og foreslått «medforsvarer». Atter andre har tatt avstand fra hele begrepsbruken og understreker isteden det vi alle er enige om, at Norge «ikke er part i krigen» under nøytralitetsreglene in bello.
Våpenleveranser til Ukraina endrer dermed Norges stilling under nøytralitetsreglene ad bellum i den forstand at Russland kan påberope at Norge bryter vilkårene for nøytralitet og kan foreta tiltak mot norsk suverenitet i tråd med reglene for dette.
Flere som har deltatt i debatten, synes å mene at nøytralitetsreglene ad bellum ikke lenger gjelder etter at FN-pakten ble innført i 1945, og at prosessuelle vilkår i FN-pakten er uvesentlige. Dette er feil. Nøytralitetsreglene ad bellum står åpenbart i et visst motsetningsforhold til reglene under FN-paktens kapittel VII. Dette finner man blant annet omtalt i ICRCs introduksjonskurs til nøytralitetsretten (fra 2002, side 2). Likevel fremgår det klart av folkerettsdokumenter som San Remo-manualen av 1994 og Luftkrigsmanualen av 2009, at så lenge Sikkerhetsrådet ikke har truffet vedtak under kapittel VII, kan nøytralitetsreglene ad bellum påberopes. Selv om Norge legger til grunn at FN-pakten er brutt og handler deretter, må vi likevel være klar over og forholde oss til at andre stater ikke er bundet av vår forståelse. Derfor bør vi også ha et presist begrepsapparat for de reglene som andre land kan forholde seg til og påberope overfor Norge.
Etter mitt skjønn må spørsmålet være om «medkriger/medfiende» er et passende begrep på norsk for å beskrive vilkår og rettsvirkninger for brudd på nøytralitetsreglene ad bellum. Det engelske uttrykket «co-belligerent» har en rekke funksjoner under folkerettens in bello-regler (blant annet tilknytning til ikke-statlig part i krig med følger for målutvelgelsesreglene, tilknytning til statlig part med følger for krigerske represalier samt flere andre). I vårt tilfelle er det derimot tale om med-kriger under ad bellum-reglene for nøytralitet.
Et norsk fly vil for eksempel kun kunne angripes dersom lasten vil være et militært mål for Russland i tilknytning til den væpnede konflikten mot Ukraina.
Haag-konvensjonene fra 1907 benytter begrepet belligerent, og for personer som har brutt nøytralitetsplikten beskrives effekten av å ha tatt parti med en part som retten til å ikke behandles dårligere «by the belligerent as againts whom he has abondoned his neutrality than a national of the other belligerent State could be for the same act», se Haag V artikkel 17. Det er denne forståelsen om at man for enkelte forhold vil behandles «etter samme reglene» som den krigførende, som er utgangspunktet for det norske begrepsparet «medkriger» med motsatsen «medfiende». Et norsk fly vil for eksempel kun kunne angripes dersom lasten vil være et militært mål for Russland i tilknytning til den væpnede konflikten mot Ukraina.
Begrepsparet medkriger/medfiende har den fordel at det klargjør at posisjonen etablerer to ulike partsforhold som styres av ulike regler: ett mellom «medkrigerne» Norge – Ukraina, og ett mellom «medfiendene» Norge – Russland. Ulempen er for det første at begrepet «medkriger» i svært mange sammenhenger er blitt oppfattet som synonymt med «part» til krigen, altså brudd på vilkåret for nøytralitet in bello. Videre kan begrepet «medfiende» gi altfor dramatiske assosiasjoner til hvilke tiltak Russland kan foreta mot norske interesser som følge av at Norge ikke følger vilkårene for nøytralitet ad bellum. Selv om adgang til å borde (eller i siste instans angripe) norske skip eller å skyte ned sivile fly er svært dramatiske, vil ethvert tiltak uansett være begrenset til gjenstander som vil anses som militære mål for Russland i krigen mot Ukraina. Det er norsk suverenitet knyttet til norske gjenstander med direkte militær verdi for Ukraina som eksponeres, ikke norsk suverenitet eller norske rettssubjekter i sin alminnelighet.
En mulig benevnelse kan være «ikke-nøytral», men dette kan på samme måte lett forveksles med «ikke-nøytral» under reglene in bello. «Partisk» har blitt foreslått som motstykke til «part». Likevel er kanskje «støtte-stat» det begrepet som på mest presis måte gir uttrykk for begrepets innhold: Norge har tatt parti med Ukraina i krigen mot Russland og støtter Ukraina gjennom å diskriminere mellom de krigførende partene i norsk luftrom, samt at vi leverer våpen som gir Ukraina militære fordeler.
Virksomheten til Norge som støtte-stat kan i enkelte tilfeller gi grunn for Russland til å foreta enkelte handlinger som bryter med norsk suverenitet, i den grad Russland kan påberope at dette er brudd på vilkårene for nøytralitet under ad bellum. Russiske tiltak må være knyttet til leveranse av våpen, blokkering av luftrommet eller militær støtte til Ukraina i andre domener, som i cyberdomenet. For å kunne ty til militær maktbruk, må det foreligge forhold av slik art som fremgår av nøytralitetsreglene ad bellum, inkludert de spesifikke vilkårene som gjelder for hvert enkelt av domenene luft, sjø, land og cyber.
Avsluttende bemerkninger
Norge fastholder at invasjonen er et brudd på FN-pakten, og at Ukraina har rett til selvforsvar. Dette er jeg enig i. Etter mitt syn beror det på en prosessuell svakhet at dette ikke blir autoritativt fastslått av FNs sikkerhetsråd. Ettersom FN-pakten er jus cogens, altså en slags folkerett med grunnlovsrang, kan det følgelig ikke være anledning til å påberope seg «nøytralitet» når slike regler brytes. Dette er – og bør være – Norges forståelse av krigen.
Norge fastholder at invasjonen er et brudd på FN-pakten, og at Ukraina har rett til selvforsvar. Dette er jeg enig i.
Problemet vårt er at så lenge det ikke foreligger noen autoritativ beslutning som støtter Norges konklusjon, kan ikke Norge (eller en samlet vestlig verden) binde Russland til vår tolkning. Vi kan heller ikke binde tredjestater. Det innebærer at Russland, samt en rekke andre stater i verden, er folkerettslig i posisjon til å benytte seg av reglene om nøytralitet ad bellum. Dette betyr ikke at Norge skal endre sin tolkning. Norge, som et land utenfor EU og et Nato-land med felles land-, sjø- og luft-grense med Russland, må likevel forholde seg til hvilke regler Russland legger til grunn når vi tar stilling til hvilke effekter, risiko og mulige scenarier vi må forberede oss på som følge av vår (helt legitime) militære støtte til Ukraina for å håndheve maktforbudet i FN-pakten.
Hovedregelen for norsk våpeneksport er at Norge ikke skal eksportere våpen til land i krig. Forståelsen baserer seg på et regjeringsvedtak fra 1959, bekreftet av Stortinget (s.77). Bakgrunnen for den strenge bestemmelsen var at på den tiden var de fleste kriger karakterisert av at både USA og Sovjetunionen var implisert på hver side. Eksport av våpen fra Norge ville kunne eksponere norsk territorium for stormaktsspill. Russland kunne da påberope seg at Norges suverenitet ikke lenger var fullt beskyttet for den aktiviteten som var knyttet til våpenleveransene, og Sovjet var i posisjon til å definere når man mente at slik våpenleveranse sto på trappene, som begrunnelse for å krenke norsk sjøterritorium, borde norske skip eller – i verste fall – skyte ned norske fly. Stortinget understreket derfor at eksport av våpen «bare må skje etter en omhyggelig vurdering av de uten- og innenrikspolitiske forhold». De siste 30 år har Norge sluppet å ta slike hensyn. FNs sikkerhetsråd har vært aktivert i de fleste konflikter i verden, og vårt fokus for våpeneksport har tiltet mot sluttbrukere (hindre at våpen havner i hendene på terrorister) og folkerettsbrudd (krigsforbrytelser og andre forpliktelser, blant annet under ATT-traktaten). Disse hensynene gjelder fortsatt. Imidlertid er verden i ferd med å endre seg, og vurderingene av hvordan våre potensielle fiender og motstandere vurderer folkeretten, og hvilke beføyelser de kan påberope seg ved krenkelser av norsk territorium, må tilbake på listen over elementer som må analyseres og diskuteres, og som norske myndigheter må foreta tiltak for å begrense når Norge foretar valg i forbindelse med militær bistand til land i krig.
Da EU-land med felles grense til Russland besluttet å levere våpen til Ukraina i februar 2022, gikk EU selv ut og erklærte at de ville gjøre det samme. Her tar makten over for retten. Russiske anførsler om at et land som Finland eller Sverige bryter med nøytralitetsretten, ville innebære at Brussel blir involvert. EU har altså gjort det betydelig mer risikabelt for Russland å handle på brudd på nøytralitetsreglene ad bellum overfor EU-land. Tilsvarende gjorde Nato i mars gjennom å klargjøre at enhver utfordring av suvereniteten til Nato-land på deres territorier i tilknytning til leveranser av våpen, vil bli ansett som noe som utløser Nato-paktens artikkel 5. Gjennom denne advarselen har Nato gjort det tilsvarende risikabelt for Russland å handle mot Norge basert på argumentet om at Norge bryter vilkårene for nøytralitet ad bellum.
Ved å sende våpen for å hjelpe Ukraina med å slå tilbake russisk aggresjon, eksponerer vi norsk suverenitet på kort sikt. Lar vi være å hjelpe Ukraina med å håndheve Russlands eklatante brudd på maktforbudet i FN-pakten, eksponerer vi norsk suverenitet på lengre sikt. Russlands aggresjonskrig mot Ukraina setter norsk suverenitet under press uansett hvilke valg vi tar, for vår geografi er atter i ferd med å bli vårt predikament. Norge kan gjøre lite for å påvirke store utviklingstrekk ute i verden. En ting vi derimot kan og bør gjøre, er å sørge for å ha oppdaterte og gode forståelser av hvordan folkeretten og folkerettslige mekanismer virker og endrer seg i takt med verdens beskaffenhet. Det setter oss i bedre stand til å forvalte vårt eget tarv på en god måte i en farligere verden.
Ved å sende våpen for å hjelpe Ukraina med å slå tilbake russisk aggresjon, eksponerer vi norsk suverenitet på kort sikt. Lar vi være å hjelpe Ukraina med å håndheve Russlands eklatante brudd på maktforbudet i FN-pakten, eksponerer vi norsk suverenitet på lengre sikt.
Les mer om internasjonal rett på Juridika
Bøker:
Hva er folkerett av Geir Ulfstein
Hva er menneskerettigheter av Njål Høstmælingen
Innføring i folkerett av Morten Ruud og Geir Ulfstein
Krigens folkerett. Norge og vår tids kriger av Cecilie Hellestveit og Gro Nystuen
Den Europæiske Menneskerettighedskonvention for praktikere, 5. utgave, av Jon Fridrik Kjølbro
Hva er en flyktning av Vigdis Vevstad
Næringsliv og menneskerettigheter av Frode Elgesem og Njål Høstmælingen
Internasjonale menneskerettigheter, 2. utgave, av Njål Høstmælingen
Menneskerettighetene og Norge av Andreas Føllesdal, Morten Ruud og Geir Ulfstein (red.)
Innsikt-saker:
Kommentar til dom HR-2020-1340-A «Fremmedkrigersaken» av Marie Vangen