Innsikt

Kriser har skapt den norske rettsstaten

Krever ny kommisjon for rettsstaten etter korona
KRISEJUSSEN: Kriser har formet den norske rettsstaten: Napoleonskrigene, andre verdenskrig, 22. juli, NAV-skandalen og koronakrisen. Nå kaller jussprofessor Hans Petter Graver på en egen kommisjon for å granske rettsstatens tilstand. Bildet er fra grenseområdene mot Sverige under den tyske invasjonen 28. april 1940. Foto: Flickr, Riksarkivet.
Lesetid ca. 17 minutter

Under koronakrisen som i tidligere kriser har grensene for myndighetsbruk blitt satt til side. God styring, mener noen. Rettighetsbrudd, sier andre. Jussprofessor Hans Petter Graver kaller nå på en uavhengig «rettsstatskommisjon» i lys av både koronakrisen og NAV-skandalen.

Nød skaper rett.

– Jan Fougner, partner i Wiersholm

Krisesituasjoner fører til at Grunnloven settes helt eller delvis ut av spill – såkalt unntakstilstand. Grensene for hva regjeringen kan foreta seg og de rettighetene vi tar for gitt settes til side – forhåpentligvis midlertidig – inntil krisen er avverget. Dette har skjedd flere ganger i norsk historie, sist under koronapandemien.

– Nød skaper rett, sier professor og advokat Jan Fougner.

– Juristers rettighetsperspektiv er i akuttfasen lite egnet som utgangspunkt for handling. Etter hvert som tiden går og situasjonen stabiliserer seg, vil jussen og dens avveininger bli viktigere, sier han.

I juni kom han med et oppsiktsvekkende innlegg på Linkedin der han blant annet skrev: «Om en time er jeg fullvaksinert med Pfizers mRNA-mirakel. (..) Det er en lykke at min yrkesgruppe, juristenes prinsipielle innvendinger ikke har fått større plass.»

Det er en lykke at min yrkesgruppe, juristenes prinsipielle innvendinger ikke har fått større plass

– Jan Fougner, partner i Wiersholm

Den kjente advokaten fikk over syv hundre likerklikk på å gi «politikerne, byråkratene og frontlinjearbeiderne» en dyptfølt takk, og juristene et lite (vaksine)stikk i siden.

Fougners innlegg illustrerer det førsteamanuensis Anine Kierulf kaller et skille mellom styringsjurister og rettighetsjurister i tråden som fulgte. Altså «statsvennlige» og pragmatiske jurister på den ene siden, og på den andre siden jurister som har hovedfokus på å beskytte individuelle rettigheter i alle sammenhenger – kanskje spesielt i krisetider, og er noen ganger en bremsekloss for raske tiltak.

Et skille mellom styringsjurister og rettighetsjurister

Krever ny kommisjon for rettsstaten etter korona
Jan Fougner hyllet helse-Norge for vakseringen og at "juristenes prinsipielle innvendinger" ikke hadde fått større plass. Skjermdump fra Linkedin.

Kjærestesøksmål og kommuneregler

I Linkedin-diskusjonen påpekte førsteamanuensis og helsejussekspert, Anne Kjersti Befring, at vi har hørt lite fra de såkalte styringsjuristene, men svært mye fra rettighetsjuristene. Med mindre vi da teller assisterende direktør i Helsedirektoratet, Espen Nakstad, som jo er både lege og jurist. De siste to årene er han blitt en av de mest intervjuede personene i norsk historie.

Vi har hørt lite fra de såkalte styringsjuristene, men svært mye fra rettighetsjuristene.

Koronapandemien har ført til at både styringsjuristene og rettighetsjuristene har jobbet på spreng med å finne ut hva staten og kommunene kan sette i verk av tiltak ut ifra alvorlighetsgraden i situasjonen, uten at det skal gå urimelig ut over borgernes rettigheter.

Hytteeiere i Sverige gikk til rettssak mot Norge og vant i tingretten, men tapte i lagmannsretten. I forkant advarte jussprofessor Hans Fredrik Marthinussen om at kommunale koronaregler ikke var hjemlet i lov.

Hytteeiere i Sverige gikk til rettssak mot Norge og vant i tingretten, men tapte i lagmannsretten. I forkant advarte jussprofessor Hans Fredrik Marthinussen om at kommunale koronaregler ikke var hjemlet i lov.

I hytteeier-saken rettet lagmannsretten kritikk mot staten for at tiltakene ikke var uttrykkelig vurdert etter Grunnloven, EMK og internasjonale menneskerettigheter. Men lagmannsretten ga staten mye større spillerom enn tingretten og mente at manglende utredning ikke automatisk førte til ugyldighet. Retten foretok en forholdsmessighetsvurdering staten selv burde ha tatt og konkluderte med at tiltakene var forholdsmessige.

Dette er imidlertid muligens bare begynnelsen. Det er også varslet søksmål fra personer som har måttet tåle minst like inngripende tiltak: Arbeidsinnvandrere som er tvunget i karantene. Nordmenn som ikke får se kjærester og familie fra utlandet.

Koronakommisjonen roset Norge for håndteringen av koronapandemien, – men, skrev jussprofessor Benedicte Høgeberg i sin kommentar på Juridika Innsikt – hoppet over jussen.

Det er også varslet søksmål fra personer som har måttet tåle minst like inngripende tiltak: Arbeidsinnvandrere som er tvunget i karantene. Nordmenn som ikke får se kjærester og familie fra utlandet.

Krever ny kommisjon for rettsstaten etter korona
Benedicte Høgebergs kommentar til koronakommisjonens rapport. God gjennomgang, men for lite om lovligheten og jussen i bånn, skrev hun. Høgberg ledet lovutvalget for en egen krisefullmaktslov. Faksimile fra Juridika Innsikt

Krever kommisjon for rettsstaten

Slike feil må rettes opp i, mener jussprofessor Hans Petter Graver.

– Det bør nedsettes uavhengig rettsstatskommisjon som kan oppsummere erfaringene med både pandemien, NAV-skandalen og andre hendelser, sier han.

Det bør nedsettes uavhengig rettsstatskommisjon som kan oppsummere erfaringene med både pandemien, NAV-skandalen og andre hendelser

– Hans Petter Graver, jussprofessor

Krisesituasjoner kan nemlig sette Grunnloven helt eller delvis ut av spill. Det har vi sett eksempler på både i Norge og andre land.

– Den største trusselen mot rettsstaten er når de som styrer, definerer samfunnet som truet. Det fører til unntakslovgivning, sier Graver.

Graver har vært en klar stemme på rettighetssiden av debatten, helt siden han antydet at det norske hytteforbudet i 2020 antakelig var grunnlovsstridig. Graver var blant juristene som utgjorde «opprøret mot koronaloven» og vant Akademikerprisen for sitt engasjement i dette – samt sin forskning på rettsstater under press, som Hitler-Tyskland, DDR og dagens Polen.

Den største trusselen mot rettsstaten er når de som styrer, definerer samfunnet som truet.

– Hans Petter Graver, jussprofessor

I 2019 publiserte han en serie om «Jussens helter»; dommere og advokater som ikke satte rettsstatens idealer til side, selv under press, men forsvarte dem til det siste.

Høsten 2020 ga Graver ut en bok om pandemiens kriselovgivning. Våren 2021 advarte han og andre kolleger regjeringen om at et koronasertifikat krevde lovhjemmel – og bidro til at det skjedde.

Krever ny kommisjon for rettsstaten etter korona
Graver var blant juristene som utgjorde «opprøret mot koronaloven». Faksimile fra Juridika Innsikt, 2020.

Rettsstaten Norge testet i store kriser

Problemet er at Stortinget i for liten grad ønsket å sette rammer for regjeringens fullmakter, og heller ikke vil prøve dette for domstolene.

– Hans Petter Graver, jussprofessor

Graver mener at spørsmålet om hvilke kriterier rettsstaten skal vurderes opp mot, handler om kontroll med makt, holdt opp mot beskyttelse av verdiene samfunnet setter høyt.

– Problemet er at Stortinget i for liten grad ønsket å sette rammer for regjeringens fullmakter, og heller ikke vil prøve dette for domstolene. Uten dette, lever vi dessverre ikke helt opp til kravene til rettsstaten, sier han.

– Koronalovgivningen viser hvor lite som skal til av trusler før folk flokker seg rundt sterk styring og aksepterer unntak fra prinsipper, sa han til Innsikt i første sak av vår serie om rettsstaten.

Graver er oppriktig overrasket over den norske lydigheten mot myndighetene, noe han anser som en mye større «sårbarhet i den norske rettsstaten» enn han hadde forestilt seg.

– Det er ofte slik man går over til autoritære regimer, advarer han.

Oppriktig overrasket over den norske lydigheten mot myndighetene.

Norge har opplevd både grunnlovsrystende kriser og autoritære regimer. Under andre verdenskrig kastet man nesten hele Grunnloven ut av vinduet. Rettsstaten har også vært testet under terrorangrepet 22. juli 2011 og nå i pandemien i 2020-21.

Ja, faktisk ble Grunnloven av 1814 selv til under en unntakstilstand. Formet som en uavhengighetserklæring, fikk Grunnloven sin nåværende form etter en kort krig der 400 norske soldater hadde falt i kamp mot Sveriges konge Karl Johan. Biskopen i Bergen mente at minst 20 000 norske soldater burde dø før man ga opp Grunnloven. Østlandet var ikke så entusiastisk, og det endte med forlik der Grunnloven ble skrevet om nesten rett etter at den ble vedtatt på Eidsvoll.

Krever ny kommisjon for rettsstaten etter korona
Krigen mellom Norge mot Sverige i 1814 bidro til å forme Grunnloven. Illustrasjon fra krigene mellom Norge og Sverige 1808-1814. Maleri av Andreas Bloch.

Ja, faktisk ble Grunnloven av 1814 selv til under en unntakstilstand.

Etter andre verdenskrig tolket Høyesterett bort sentrale grunnlovsrettigheter, for eksempel ved å akseptere dødsstraff mot grove krigsforbrytere i strid med forbudet mot at en lov kan ha tilbakevirkende kraft.

Under 22. juli for ti år siden var det ikke få som mente at maksimumsstraffen på 21 års fengsel ikke stod i forhold til handlingens grusomhet. At kravene ikke ble hørt, regnes av mange som en seier for rettsstaten.

Krever ny kommisjon for rettsstaten etter korona
STRENGERE STRAFF: Mange ba om strengere straff enn det norske systemet hadde, etter terroren 22. juli. Bilde er fra fortauet i Oslo sentrum 25. juli 2011. Foto: Henrik Pryser Libell

Krever ny kommisjon for rettsstaten etter korona
Kong Haakon 7. og kronprins Olav under «Kongebjørka» i Molde, under et tysk bombeattentat den siste helga i apri1940. Bildet er tatt av fotograf Per Bratland.

Krise blir springbrett for autoritære krefter

Grunnloven er som en mast vi har bundet vår Odyssevs til, uansett om sirenene synger. Den setter grenser for myndighetenes makt. Problemet, advarer flere jurister, er uskrevne regler som tillater at grensene tolkes bort hvis de anses som brysomme i krisetid og hindrer en effektiv håndtering.

Grunnloven er som en mast vi har bundet vår Odyssevs til, uansett om sirenene synger. Den setter grenser for myndighetenes makt.

– Vi er pragmatiske og lite formelle. Autoritære krefter kan få mye ut av det, mener Eirik Holmøyvik.

Han har tidligere advart på Juridika Innsikt om hvordan autoritære krefter kan utnytte at Høyesterett i sin betenkning i 2020 ikke mente Stortinget bryter Grunnloven når det overfører en del myndigheter til EU-organer.

Vi har sett det før. I 1992, etter den konstitusjonelle krisen i Russland, advarte Europarådets Veneziakommisjon mot at krisetider pleier å forrykke maktfordelingsprinsippet mellom lovgiverne, regjeringen og domstolene. Venezia-kommisjonen er en juridisk ekspertgruppe, opprettet i 1990, som gir juridisk assistanse ved utforming av grunnlover eller andre sentrale lover for å sikre demokrati og rettsstat.

Vi er pragmatiske og lite formelle. Autoritære krefter kan få mye ut av det.

– Eirik Holmøyvik, jussprofessor

I Norges tilfelle får gjerne regjeringen mer makt, på bekostning av Stortinget og domstolene. Vanlige menneskeretter kan settes til side, uten så mye lovforarbeid, høringer og konsekvensanalyser, for å kunne takle krisen raskere. «De største menneskerettsbruddene skjer i krisetid», skrev Veneziakommisjonen i 1995. Hva som kvalifiserer til en krise, det defineres gjerne av regjeringen selv.

Den norske Grunnloven inneholder ikke regler for slikt, ei heller hvor langt regjeringens unntaksregler kan gå. Er korona en krise og når er den ikke det lenger? Svaret baserer seg på sedvane og politikernes skjønn. En såkalt pragmatisk tilnærming.

– Denne krisen avdekker ting som vi ikke har tenkt på, sier Holmøyvik.

Han mener det er viktig å «stressteste» rettsstaten vår for atypiske situasjoner og kriser, ikke bare solskinnssituasjoner. Det er i rolige tider man kan styrke den og rette opp i mangler.

Den norske Grunnloven inneholder ikke regler for slikt, ei heller hvor langt regjeringens unntaksregler kan gå. Er korona en krise og når er den ikke det lenger?

– Smitteverntiltakene vi fikk i fjor, og debatten som fulgte, har vært en lettere stresstest. Selv om smitteverntiltakene og pandemisituasjonen var dramatisk, var stresstesten av rettsstaten mindre dramatisk enn man kunne frykte, fordi både regjeringen, forvaltningen og Stortinget opptrådte ansvarlig, samarbeidsorientert, og søkte aldri å utnytte krisesituasjonen til politiske formål.

– Selv i en lett test ser vi imidlertid svakheter ved de rettsstatlige ordningene våre, for eksempel høringene rundt forskrifter. Som koronakommisjonen påpekte, er det lett å overse andre grunnleggende menneskerettigheter i en krisesituasjon når vi skal sikre retten til liv. Svakhetene som krisen avdekket gir oss nok å ta tak i, mener også denne jussprofessoren.

– Det er viktig at vi lærer av og raskt retter opp i de svakhetene i rettsstaten som pandemien har avdekket. Dersom vi ved en fremtidig krise har en mer polarisert og mindre konsensusorientert politisk kultur, får vi raskt et mye skarpere ordskifte, og da kan vi få et parti eller en person med illiberale hensikter som bryter ned rettsstaten eller demokratiet, advarer Holmøyvik.

Det er viktig at vi (…) raskt retter opp i de svakhetene i rettsstaten som pandemien har avdekket. Dersom vi ved en fremtidig krise har en mer polarisert og mindre konsensusorientert politisk kultur, får vi raskt et mye skarpere ordskifte, og da kan vi få et parti eller en person med illiberale hensikter som bryter ned rettsstaten eller demokratiet

– Eirik Holmøyvik, jussprofessor

Krever ny kommisjon for rettsstaten etter korona
Fem eksperter etterlyser en rettsstatspolitikk i valgåret 2021. Kartet viser rangeringen av rettsstater i verden.

Unntakstilstander har testet grunnlovene

Norge har opplevd unntakstilstander tidligere. Selve Grunnloven av 1814 ble som nevnt til under en unntakstilstand. Svenskekongen Karl Johan ivret mellom 1818 og 1844 for mer kongemakt, blant annet absolutt veto i alle lovsaker. Det skapte en rekke kriser. Karl Johan truet Stortinget med både militærmakt, intervensjon fra utlandet og å sette hele Grunnloven til side i kraft av Kieltraktaten mellom Danmark, Sverige og Storbritannia.

9. april 1940 overdro Stortinget hele sin kompetanse til regjeringen, via den såkalte «Elverumsfullmakten». Hjemmelen var ikke annet enn Grunnlovens «ånd» og såkalt konstitusjonell nødrett.

I 1884 måtte Riksretten avgjøre om kongen hadde veto i grunnlovsendringer. I 1905 var det Stortingets «tur» – de fikk nok og bestemte unilateralt at unionen med Sverige var oppløst, noe som nesten førte til en ny krig med Sverige.

Krever ny kommisjon for rettsstaten etter korona
Eirik Holmøyvik og Dag Michalsens «Lærebok i forfatningshistorie».

35 år senere, ved utbruddet av andre verdenskrig, 9. april 1940, overdro Stortinget hele sin kompetanse til regjeringen, via den såkalte «Elverumsfullmakten». Hjemmelen var ikke annet enn Grunnlovens «ånd» og såkalt konstitusjonell nødrett.

Da tyskerne okkuperte Norge, opprettet Høyesterett et administrasjonsråd for sivil administrering av landet uten noe egentlig hjemmel. Eksilregjeringen, med hjemmel i Elverumsfullmakten vedtok provisoriske anordninger gjennom hele krigen. I 1941 og 1942 ble for eksempel virkeområdet for dødsstraff utvidet.

Tre dager før Stortinget samlet seg i 1945 bestemte regjeringen hvordan Stortingsvalget og kommunevalget skulle foregå gjennom provisorisk anordning.

Grunnlov og lover er jo i bunn og grunn bare ord på papir. Som penger, eksisterer rettsstaten bare så lenge vi har tillit til den.

Adolf Hitler kom selv til makten i Tyskland gjennom en kriselov. Riksdagen ga i 1933 Hitler blankofullmakt til å overstyre tysk grunnlov: «Loven for å avhjelpe folkets og rikets nød» het den. Selv om fullmakten beskyttet Riksrådet – overhuset i Riksdagen – og presidentembetet, avviklet Hitler Riksrådet og tok over presidentembetet selv. Da hadde han bit for bit klart å samle så mye makt at ingen turte protestere lenger.

Sårbar Grunnlov

Folk kan bli fristet til alt fra å ta loven i egne hender, til å miste troen på systemet. Da får du store utgrupper som opplever at rettsstaten ikke er der for dem, noe som gir grobunn for populistiske strømninger

– Jon Wessel-Aas, Advokatforeningen

Grunnlov og lover er jo i bunn og grunn bare ord på papir. Som penger, eksisterer rettsstaten bare så lenge vi har tillit til den.

– Rettsstaten er avhengig av tillit i befolkningen til at ting kan løses gjennom de institusjonene som finnes. Folk kan bli fristet til alt fra å ta loven i egne hender, til å miste troen på systemet. Da får du store utgrupper som opplever at rettsstaten ikke er der for dem, noe som gir grobunn for populistiske strømninger og du får politikere som fisker i dette farvannet, advarer Advokatforeningens leder Jon Wessel-Aas.

Eksperter vi har snakket med advarer om at det ikke skal så mye til, og at det kan gå ganske raskt. Ting vi tar for gitt i vår rettsstat står ikke i Grunnloven i det hele tatt.

Krever ny kommisjon for rettsstaten etter korona
NRK meldte denne uken at Koronakommisjonen nå skal se på lovligheten av karantehotell. Faksimiler fra NRK.no

Eksperter vi har snakket med advarer om at det ikke skal så mye til, og at det kan gå ganske raskt. Ting vi tar for gitt i vår rettsstat står ikke i Grunnloven i det hele tatt.

Korona og krisetider

Koronakommisjonen skrev i etterkant at «i begynnelsen av koronapandemien forsikret ikke myndighetene seg om at smitteverntiltakene var i tråd med Grunnloven og menneskerettighetene».

Koronasituasjonen ga oss levende eksempler. I mars 2020 vedtok Helsedirektoratet stenging av barnehager og alle utdanningsinstitusjoner, serveringssteder, treningssentre, nedla forbud mot all organisert idrett, og mer. I tillegg til forbud mot utenlandsreiser for helsepersonell. Det ble vedtatt forbud mot opphold på fritidseiendommer og påbud om karantene. Hjemlene var smittevernloven § 4-1, § 4-3 og § 7-12 som henviser til beredskapsloven. I all hast vedtok Stortinget en fullmaktslov, etter forhandlinger som publikum ikke fikk være med på (Prop. 56 L 2019-2020), og som ga regjeringen vid lovgivningskompetanse. Den sa at rettighetene i Grunnloven kunne innskrenkes – så langt de er forenlige med Grunnloven og Menneskerettsloven, som er en del av Grunnloven. Men ble dette faktisk kvalitetssjekket?

Krever ny kommisjon for rettsstaten etter korona
Hans Petter Gravers bok «Pandemi og unntakstilstand».

Koronakommisjonen skrev i etterkant at «i begynnelsen av koronapandemien forsikret ikke myndighetene seg om at smitteverntiltakene var i tråd med Grunnloven og menneskerettighetene».

Problemet, påpeker Graver i sin bok «Pandemi og unntakstilstand», er at «bare fantasien setter grenser for hva som kan være nødvendig for å avhjelpe negative konsekvenser for befolkning og samfunn» – som er koronalovens formål i § 1.

For eksempel, retten til bevegelsesfrihet er nedfelt i EMKs tilleggsprotokoll 4 art. 2. som sikrer bevegelsesfrihet innen riket, retten til fritt å velge sitt bosted, retten til å forlate ethvert land, også sitt eget, og annet.

Skal disse rettighetene innskrenkes, kan de ikke være basert på våre følelser til enhver tid, men må være i samsvar med lov og nødvendige av hensyn til nasjonal sikkerhet eller offentlig trygghet.

Ingen av oss tror at Erna Solbergs regjering ville bruke koronapandemien som et redskap for totalitær makt

– Jon Wessel-Aas, Advokatforeningen

Reddet av den fjerde statsmakt?

Wessel-Aas mener det var pressen – den fjerde statsmakt – som var årvåken og viste oss hva som var i ferd med å skje i marsdagene 2020.

– Ingen av oss tror at Erna Solbergs regjering ville bruke koronapandemien som et redskap for totalitær makt. De ville bare ha et redskap for å håndtere pandemien effektivt. Lovproposisjonen ble banket gjennom etter en samtale mellom partiledere, sier han, men forslaget ble kjent før det ble stemt over. Da reagerte jurister og andre i sivilsamfunnet, som mente dette gikk altfor langt. I løpet av en ny behandling med 18 timers høringsfrist ble forslaget endret, sier Wessel-Aas.

Det er mange aktører som utgjør rettsstaten. Når en av maktene fomler med ballen, så kan andre plukke den opp.

– Jon Wessel-Aas, Advokatforeningen

En fri og uavhengig presse med ressurser ble derfor en del av rettsstatens garantister denne gangen.

– Det er et godt eksempel på at rettsstaten var et samspill, og at det ikke var noen med vonde hensikter som prøvde å kuppe til seg makt de ikke skulle ha hatt. Det er mange aktører som utgjør rettsstaten. Når en av maktene fomler med ballen, så kan andre plukke den opp, sier Wessel-Aas.

– Men satt på spissen så er det kanskje bra at folk opplever slike kriser en .gang imellom, konkluderer han.

Hastverket i pandemien har gjort vanlige høringsfrister vanskelige, men samtidig påpeker ekspertene at noen av «floppene» kunne vært unngått om man hadde hatt flere høringer, selv med korte frister. Smittestopps manglende suksess, er ett eksempel.

Krever ny kommisjon for rettsstaten etter korona
Faksimiler fra saken om Smittestopp 1 - som ble stoppet av Datatilsynet.

Satt på spissen så er det kanskje bra at folk opplever slike kriser en gang imellom

– Jon Wessel-Aas, Advokatforeningen

Kriser gjør oss mindre kritiske

En som har stått i sentrum for krisejuss to ganger, er barneombud Inga Bejer Engh. Under 22. juli-saken var hun en av to aktorer.

Min erfaring er at både samfunnet og mediene blir mindre kritiske til håndteringen av en krise når de fleste av oss er preget av sterke følelser og et ønske om at myndighetene tar ansvar for å beskytte oss,

– Inga Bejer Engh, barneombud

– Min erfaring er at både samfunnet og mediene blir mindre kritiske til håndteringen av en krise når de fleste av oss er preget av sterke følelser og et ønske om at myndighetene tar ansvar for å beskytte oss, skrev hun i Aftenposten. Det gjentok seg i koronakrisen:

– Et eksempel er da regjeringen ikke lot alle elevene på barnetrinnet få komme tilbake på skolen, til tross for at de faglige rådene tydelig anbefalte dette, skriver hun. – Det bryter jo retten til utdannelse.

Jussprofessor Eivind Smith skriver i sin bok «Konstitusjonelt Demokrati» at Grunnloven tross alt er skrevet med tanke på normale forhold, men situasjoner «som krig, krigsfare, naturkatastrofer, o.l» og at heller ikke Stortinget kan autorisere grunnlovsstridig atferd.

Pragmatiske grenser for statens makt

De fleste covid-19-tiltakene som regjeringen vedtar i dag hjemles i smittevernloven § 7-12. Den gir regjeringen mulighet til å lage lover selv, uten å gå gjennom Stortinget først, og til og med avvike gjeldende lov dersom en «allmennfarlig smittsom sykdom truer folkehelsen» og tiden er knapp. Holmøyvik påpeker at grensene for hvor mye man kan avvike fra Grunnloven ikke er angitt i selve Grunnloven.

– Menneskerettsutvalget som utformet den nye menneskerettighetskatalogen i Grunnloven foreslo å grunnlovsfeste en derogasjonshjemmel som setter grenser for hva du kan gjøre unntak fra i Grunnloven. Den ville ikke Stortinget ha. I stedet har vi en ulovfestet lære om konstitusjonell nødrett, som er uklar i rekkevidde, og som er sårbar for misbruk, sier han.

Holmøyvik minner om at regjeringen og Stortinget i forbindelse med pandemien har vurdert konstitusjonell nødrett som hjemmel for å gjøre unntak fra Grunnlovens regler om stortingsvalg. Venezia-kommisjonens «sjekkliste for rettsstaten» anbefaler å grunnlovsfeste slike grenser, og mange land har gjort det.

Krever ny kommisjon for rettsstaten etter korona
Anine Kierulf.

Krever ny kommisjon for rettsstaten etter korona
Inga Bejer Engh.

Problematisk etterkrigsoppgjør

Menneskerettskommisjonen diskuterte spørsmålet. Kommisjonen satt for eksempel tvil ved at provisoriske anordninger fra eksilregjeringen i London under andre verdenskrig hadde rett til å lage regler med tilbakevirkende kraft, inkludert dødsstraff for visse forbrytelser som skjedde før bestemmelsen trådte i kraft.

En berømt sak omhandlet Gestapo-offiseren Karl-Hans Hermann Klinge, som gjorde seg skyldig i krigsforbrytelser. Høyesterett mente Klinge kunne straffes med døden etter internasjonal folkerett, selv om norsk hjemmel ikke fantes da forbrytelsene fant sted.

Flertallet i Høyesterett støttet dette den gangen. En berømt sak omhandlet Gestapo-offiseren Karl-Hans Hermann Klinge, som gjorde seg skyldig i krigsforbrytelser. Høyesterett mente Klinge kunne straffes med døden etter internasjonal folkerett, selv om norsk hjemmel ikke fantes da forbrytelsene fant sted. Dessuten var det urimelig at Grl. § 97 skal kunne påberopes av «fremmede voldsmenn».

Menneskerettskommisjonen anbefalte Grunnlovsendring

Menneskerettskommisjonen anbefalte en egen bestemmelse for derogasjon fra menneskerettene, for å unngå at det å gi regjeringen fullmakter ville komme som en overraskelse på borgerne. De var også redde for rettsusikkerhet i krisetider «som samfunnet kanskje ikke vil være tjent med nettopp i slike tider»

En egen hjemmel i Grunnloven hadde en klargjørende funksjon og ga større forutsigbarhet og var mer tilgjengelig for folk flest. Men egen derogasjonsbestemmelse kan bidra til å «normalisere» innskrenkninger i rettighetene, dessuten er det vanskelig å forutse hvilke situasjoner som kan dukke opp og som kan rettferdiggjøre avvik fra Grunnloven.

Eksperter Juridika Innsikt har snakket med sier menneskerettighetene er mer sårbare når forholdet mellom statsmaktene forskyves.

Menneskerettskommisjonen anbefalte en egen bestemmelse for derogasjon fra menneskerettene, for å unngå at det å gi regjeringen fullmakter ville komme som en overraskelse på borgerne.

– Vi har ikke fått en norsk demagog. Men dersom vi får det, hva da? Norske politikere og jurister er pragmatiske og lite formelle. Stortinget vil ikke ha regler i Grunnloven for hvordan Grunnloven skal fungere i krisesituasjoner. Stortinget vil heller ikke ha formelle regler for hvordan vi balanserer menneskeretter mot behovene for inngrep i en normalsituasjon. Selv om Høyesterett blir nødt til å tolke slike regler inn i Grunnloven lys av EMK, sier Holmøyvik.

Han understreker at så lenge den demokratiske kulturen står sterkt, så lenge det er gjensidig respekt mellom de politiske aktørene, så lenge institusjoner blir respektert, så lenge man ikke bryter med de uskrevne normene, så vil det gå bra.

– Men det er ikke en garanti vi har.

Du har lest andre sak av fem i en aritkkelserie på Juridika Innsikt, finansiert med støtte av Pressens Stipendordning. Stipendet bygget på midler tildelt pressen som del av Rettsikkerhetsprisen i 2020.

Les hele serien her:

1. – Norge bør få seg en rettsstatspolitikk

Les flere serier på Juridika Innsikt

INNSIKT SERIE: Er det flere NAV-bomber i vente?

INNSIKT SERIE: Overlever personvernet korona?

INNSIKT SERIE: Rettsikkerhet når legaltech kommer

Krever ny kommisjon for rettsstaten etter korona

Les mer om kriserett på Juridika Innsikt

Følg oss