Kommentar til HR-2021-1975-S Fosen-saken
Høyesteretts dom i Fosen-saken, HR-2021-1975-S, handler om vindkraft og reindriftssamenes vern etter FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 27. Dommen slo fast at vindkraftutbyggingen i Fosen reinbeitedistrikt var i strid med FN-konvensjonen om sivile og politiske (SP) rettigheter artikkel 27. Dommen vil ha betydning ved vurderingen av fremtidige inngrep i samiske bruksområder. Det er da å håpe at konfliktspørsmålet blir avgjort før inngrepet er funnet sted. Det uheldige i Fosen-saken er at ugyldighet først ble fastslått etter at anleggene sto ferdig.
En enstemmig Høyesterett har i storkammerdom av 11. oktober 2021 slått fast at vindkraftutbyggingen i Fosen reinbeitedistrikt var i strid med FN-konvensjonen om sivile og politiske (SP) rettigheter artikkel 27. Bestemmelsen gir personer som tilhører en minoritet, herunder samer, vern for blant annet retten til å dyrke sin kultur. Bestemmelsen lyder i norsk oversettelse:
I de stater hvor det finnes etniske, religiøse eller språklige minoriteter, skal de som tilhører slike minoriteter ikke nektes retten til, sammen med andre medlemmer av sin gruppe, å dyrke sin egen kultur, bekjenne seg til og utøve sin egen religion, eller bruke sitt eget språk.
Reindrift er ikke bare en næring men også en viktig del av samisk kultur. Vern av denne kulturen innebærer at også det materielle grunnlaget for kulturen må vernes, i denne sammenheng beitearealene. Gjennom menneskerettsloven av 1999 er konvensjonen inkorporert i norsk rett og har etter § 2 nr. 3 forrang foran annen lovgivning.
SP artikkel 27 har vært påberopt i mange saker som gjelder inngrep i reinbeiteområder, men dommen av 11. oktober er den første dom der et inngrep er funnet å være i strid med konvensjonsbestemmelsen. Vedtaket om konsesjon til vindkraftanleggene og vedtaket om ekspropriasjon gitt av Olje- og energidepartementet (OED) i 2013, var derfor ifølge Høyesterett ugyldig.
Da dommen ble avsagt hadde de to vindkraftverkene, Sørheia og Roan, som saken gjaldt, vært i drift i henholdsvis ett og to år. Jeg skal her ikke spekulere i hva som nå vil skje videre med anleggene. Uavhengig av hva som skjer på Fosen, vil dommen imidlertid ha betydning ved vurderingen av fremtidige inngrep i samiske bruksområder. Det er da å håpe at konfliktspørsmålet blir avgjort før inngrepet er funnet sted.
Det uheldige i Fosen-saken er at ugyldighet først ble fastslått etter at anleggene sto ferdig. Dette skyldtes at OED i 2014 ga samtykke til forhåndstiltredelse for utbygger, Fosen Vind, dvs. rett til å starte utbygging før ekspropriasjonsskjønnet var avgjort, jf. oreigningsloven § 25.
Sakens faktum:
Roan vindkraftverk ble satt i drift i 2019. Det består av 71 turbiner, planområdet er 24,5 kvadratkilometer og veier utgjør 70 km. Storheia vindkraftverk sto ferdig året etter, og er Norges største med 80 turbiner. Planområdet er på cirka 38 kvadratkilometer, og veier løper opp i cirka 62 kilometer.
Storheia og Roan vindkraftverk ligger innenfor Fosen reinbeitedistrikt. Reinbeitedistriktet består av to siidaer, Sør-Fosen sitje og Nord-Fosen siida som hver består av tre siidaandeler. En siida –på sørsamisk «sijte» – er en gruppe av reineiere som utøver reindrift i fellesskap på bestemte arealer, jf. reindriftsloven § 51. Siidaandel er etter reindriftsloven § 10 en familiegruppe eller enkeltperson som driver reindrift. En siidaandel vil normalt bestå av flere reineiere. De to siidane i Fosen hadde hver rett til et reintall på 1050. Roan vindkraftverk ligger i beiteområdet til Nord-Fosen siida, mens Storheia vindkraftverk ligger i beiteområdet til Sør-Fosen sitje.
SP artikkel 27 har vært påberopt i mange saker som gjelder inngrep i reinbeiteområder, men dommen av 11. oktober er den første der et inngrep er funnet å være i strid med konvensjonsbestemmelsen.
NVE traff i juni 2010 vedtak om konsesjon til Sørheia og Roan vindkraftanlegg. Samtidig ble det gitt tillatelse til ekspropriasjon av grunn og rettigheter.
NVEs vedtak ble påklaget av en rekke organisasjoner og enkeltpersoner, blant annet Nord-Fosen siida og Sør-Fosen sijte. Klagene førte ikke fram, og 26. august 2013 opprettholdt OED vedtakene om konsesjon og ekspropriasjon.
Fosen Vind hadde i august 2014 begjært skjønn for fastsettelse av erstatning som følge av utbyggingen av vindkraftverkene. Sør-Fosen sijte anførte at skjønnet måtte nektes fremmet når det gjaldt Storheia vindkraftverk, fordi konsesjonsvedtaket var i strid med SP artikkel 27 om minoriteters rett til kulturutøvelse. Kravet ble avvist med den begrunnelse at en avgjørelse som fremmer skjønnet, ikke kan angripes særskilt før skjønnet er avsagt, jf. HR-2018-862-U.
Tingrettens dom 2018 og Frostatings dom 2020
Inntrøndelag tingrett tok ved skjønn i juni 2018 stilling til erstatningsutmålingen for vindkraftanlegg og kraftledninger. Sør-Fosen sijte ble tilkjent erstatning for beitetap, fôring i kriseår, merarbeid og andre utgifter med i underkant 8,9 millioner kroner. For Nord-Fosen siida ble samlet erstatning satt til ca. 10,7 millioner kroner.
Fosen Vind og Statnett begjærte overskjønn og anførte at erstatningen var satt for høyt. Sør-Fosen sijte og Nord-Fosen siida begjærte også overskjønn og krevde at skjønnet skulle nektes fremmet med henvisning til blant annet SP artikkel 27. Subsidiært hadde de også anførsler til selve erstatningsutmålingen.
Frostating lagmannsrett avhjemlet overskjønn 8. juni 2020. Lagmannsretten kom til at skjønnet skulle fremmes. Erstatningen ble imidlertid satt betydelig høyere enn i tingretten, rundt 44,6 millioner til hver av siidaene. Lagmannsretten kom til at beiteområdene Storheia og den østlige delen av Roan vindkraftverk (Haraheia) hadde gått tapt for reindriften. Tapet kunne ikke kompenseres fullt ut ved alternative beiteområder og reintallet måtte reduseres betraktelig med mindre det ble iverksatt avbøtende tiltak. Utbyggingen truet reindriftsnæringens eksistens på Fosen. Når utbyggingen likevel ikke innebar en krenkelse av SP artikkel 27, var det fordi det etter lagmannsrettens syn, kunne gjennomføres vinterfôring av reinen. Dette var en driftsform langt fra tradisjonell reindrift, og det i seg selv kunne krenke retten til å utøve samisk kultur, men lagmannsretten kom under «en viss tvil» til at det ikke var tilfelle.
Jeg skal her ikke spekulere i hva som nå vil skje videre med anleggene. Uavhengig av hva som skjer på Fosen, vil dommen imidlertid ha betydning ved vurderingen av fremtidige inngrep i samiske bruksområder. Det er da å håpe at konfliktspørsmålet blir avgjort før inngrepet er funnet sted.
Anken til høyesterett
Fosen Vind anket erstatningsutmålingen til Høyesterett. Også Statnett anket, men deres anke var begrenset til spørsmålet om Statnett kunne holdes solidarisk ansvarlig for den del av erstatningen som har med vindkraftanleggene å gjøre. Siden Høyesterett kom til at konsesjons- og ekspropriasjonsvedtaket var ugyldig, ble skjønnet opphevet. Jeg går derfor ikke nærmere inn på anførsler som relaterer seg til erstatningsspørsmålet.
Også Sør-Fosen sijte og Nord-Fosen siida anket overskjønnet med påstand om at skjønnet nektes fremmet.
Staten ved OED opptrådte som partshjelper for Fosen Vind i Høyesterett.
Hovedspørsmålet i saken for Høyesterett var om OEDs vedtak om konsesjon og ekspropriasjon var ugyldig, og at ekspropriasjonsskjønnet som følge av det måtte nektes fremmet.
Vurdering av faktumstidspunktet stod sentralt
Fosen Vind anførte at det var faktum på vedtakstidspunktet – og ikke faktum på domstidspunktet – som var avgjørende for gyldighetsspørsmålet. Ifølge Høyesterett er det generelle utgangspunktet ved domstolens prøving av gyldighetsspørsmål, at prøving skal skje på grunnlag av faktum på vedtakstidspunktet. Denne begrensningen kunne imidlertid ikke gjelde når spørsmålet var om skjønn skal fremmes. Spørsmålet om skjønnet skal nektes fremmet, avgjøres i nær sammenheng med erstatningsutmålingen, og det vil være lite hensiktsmessig om disse spørsmålene skal avgjøres ut fra faktum på ulike tidspunkter. Førstvoterende uttaler at om inntrer «det nye faktiske omstendigheter etter vedtakstidspunktet av betydning for vedtakets gyldighet, må løsningen derfor være at skjønnet nektes fremmet, og saken sendes tilbake til ny forvaltningsmessig behandling» (avsnitt 69).
Roan vindkraftverk ligger i beiteområdet til Nord-Fosen siida, mens Storheia vindkraftverk ligger i beiteområdet til Sør-Fosen sitje.
Spørsmålet om faktumtidspunktet kom imidlertid ikke på spissen. Det var ifølge Høyesterett uansett adgang til å fremlegge nye bevis som kaster lys over situasjonen på vedtakstidspunktet, jf. Rt-2012-1985. Det var ikke påberopt nye rettsstiftende kjensgjerninger etter at ekspropriasjonstillatelsen ble gitt, men det var fremlagt nye bevis i form av utredninger mv. Slike bevisfakta var det uansett adgang til å bygge på (avsnitt 70). Hvor spørsmålet som her var om SP artikkel 27 hindrer fremme av skjønnet, må domstolene vurdere virkningen av inngrepet basert på en selvstendig faktumbedømmelse, og kan ikke begrense prøvingen til om forvaltningens prognoser på vedtakstidspunktet var forsvarlige. Førstvoterende viser til HR-2017-2247-A Reinøya.
Nord-Fosen siida hadde ikke anket overskjønnet. På denne bakgrunn ble det reist spørsmål om Høyesterett kan ta stilling til om skjønnet skal fremmes også for denne siidaen. Påstanden fra Nord-Fosen siida om at skjønnet skulle nektes fremmet, ble lagt ned etter at ankefristen var løpt ut, og etter Høyesteretts ankeutvalgs henvisningsbeslutning. Men ifølge Høyesterett var dette ikke en avgjørende innvending. Om skjønnet skal fremmes, utgjør en materiell forutsetning for utmåling av erstatning, og Nord-Fosen siida kan derfor påstå skjønnet nektet fremmet, selv om siidaen ikke hadde anket over dette.
Tap av beiteområder
I vurderingen av om konsesjonsvedtaket var gyldig, var det sentrale bevisspørsmålet hva som har gått tapt av beiter gjennom vindkraftutbyggingen og hvilken betydning det har for reindriften i Fosen.
Det var senvinterbeitene som først og fremst var rammet av utbyggingen, om senvinterbeitene uttaler førstvoterende:
«Senvinterbeite pågår fra januar til rundt påske over en periode på om lag 90 dager. En forutsetning for at et område kan brukes til senvinterbeite, er at det gir reinen tilgang til lav. Det vil den særlig kunne ha i snaufjellsområder med høyereliggende vindblåste rabber, men dette vil variere etter snøforholdene det enkelte år. Bare en mindre del av det samlede arealet som omtales som senvinterbeite, er slik at reinen kan beite der. Turbinene i de to vindkraftanleggene er plassert langs fjellryggene og dermed i områder som er godt egnet som senvinterbeite.» (avsnitt 77)
Umiddelbar bevisførsel var av stor betydning i denne saken, og siden Høyesterett hadde et dårligere grunnlag enn lagmannsretten for å vurdere konsekvensene av utbyggingen, måtte retten være forsiktig med overprøving av lagmannsrettens bevisvurdering. Fosen Vind hadde adgang til å angripe lagmannsrettens bevisbedømmelse, men førstvoterende uttaler at Fosen Vind «må etter min mening ha et særlig ansvar for å gi Høyesterett et forsvarlig grunnlag for å vurdere bevisene» (avsnitt 78).
Lagmannsretten hadde kommet til at reinen vil unnvike vindkraftverkene i Storheia og Roan, og dette sammenfattes slik av lagmannsretten:
«Lagmannsretten legger etter dette til grunn at reinen vil unnvike vindkraftverkene som er utbygd på Fosen, hvor Storheia og Roan (Haraheia) er de klart viktigste. Unnvikelsen vil etter lagmannsrettens oppfatning være så betydelig at områdene må ses som tapt som beiteområder. Unnvikelsessonen kan antas å være på minst tre km, men dette kommer ikke på spissen i denne saken. For senvinterbeite er det fjellrabbene som er verdifulle, og disse vil uansett være tapt» (avsnitt 79)
Tap av senvinterbeitet er en begrensende faktor for reintallet, og bortfall av disse beitene vil føre til redusert reintall og lavere slaktevekter. Lagmannsretten konkluderte med at utbyggingen av vindkraftverkene ville føre til et betydelig beitetap for Nord-Fosen siida og Sør-Fosen sijte, noe som igjen ville gi redusert reintall. Et redusert reintall kan føre til at familier må slutte med reindrift, som igjen vil føre til driftsmessige problemer for dem som er igjen. Etter lagmannsrettens oppfatning «tilsier en isolert vurdering» «at utbyggingen av vindkraftverk på Storheia og Haraheia vil true reindriftsnæringens eksistens på Fosen» (avsnitt 84).
Lagmannsretten hadde gått gjennom mange ulike forskningsrapporter, og støttet sin vurdering på sakkyndige vitner og reineiere med erfaring fra områder med vindkraft. Det var videre vist GPS-målinger av beitebruken til reinen i Nord-Fosen siidaen – før, under og etter utbyggingen av Roan vindkraftverk.
Høyesterett gjennomgikk de ankepunkter Fosen Vind hadde til lagmannsrettens bevisvurdering, men ingen av ankepunktene var forankret på en slik måte at det var grunnlag for å sette lagmannsrettens bevisvurdering til side. Høyesterett bygger derfor på lagmannsrettens bevisbedømmelse når det gjelder vindkraftverkenes konsekvenser for reindriften i Fosen.
Spørsmålet om krenkelse av SP artikkel 27
Høyesterett siterer bestemmelsens engelske ordlyd:
«In those States in which ethnic, religious or linguistic minorities exist, persons belonging to such minorities shall not be denied the right, in community with the other members of their group, to enjoy their own culture, to profess and practise their own religion, or to use their own language.»
Høyesterett går først gjennom hvordan SP artikkel 27 skal forstås, for deretter konkret å vurdere om bestemmelsen er brutt i Fosen-saken.
Ifølge Høyesterett må SP artikkel 27 sees i sammenheng med Grunnloven § 108. Grunnlovsbestemmelsen bygger på SP artikkel 27 og kan være et selvstendig rettsgrunnlag der andre rettskilder ikke gir noe svar, jf HR-2018-872 A om objektivt ansvar for skader forvoldt av rein. Etter menneskerettsloven § 2 nr. 3 gjelder SP som norsk lov og er dermed en skranke for forvaltningsskjønnet. Ved motstrid går SP foran annen lovgivning. Dette betyr at konsesjonsvedtaket er ugyldig dersom SP artikkel 27 er brutt (avsnitt 100).
Individuelt eller kollektivt vern – hvem kan påberope brudd på SP artikkel 27?
Staten gjorde gjeldende at SP artikkel 27 bare verner enkeltindivider og ikke juridiske personer eller grupper av individer. Staten mente derfor at en siida ikke kunne påberope seg vernet etter artikkel 27. Dette synet fikk ikke tilslutning av Høyesterett. Førstvoterende peker på at artikkel 27 i «utgangspunktet verner individer i en minoritet», men tilføyer at «minoritetenes kultur utøves i et fellesskap, og vernet har derfor et kollektivt preg». En siida kjennetegnes ved at det er en gruppe reineiere som utøver reindrift i fellesskap på bestemte arealer. Siidaen er videre bærer av de kollektive arealrettigheter som reindriftsnæringen er knyttet til. I en sak om arealrettigheter må en siida derfor kunne opptre som part og påberope den enkelte reineiers rettigheter etter artikkel 27 på deres vegne. Det er ifølge Høyesterett ikke tvilsomt at en siida kan ha begrenset partsevne, jf. Rt-2000-1578 Seiland og reindriftsloven § 44 annet ledd i.f. Grunnloven § 108 - (Grunnlovens paragraf 108 er kommentert i en historisk lovkommentar til Grunnloven her) støtter også en slik forståelse (avsnitt 109-110).
Uttrykket «denied» – hvor ligger terskelen for krenkelse?
SP artikkel 27 bruker uttrykket «denied», men det er klart at inngrep som ikke innebærer en total nektelse, kan krenke kulturutøvelse. Høyesterett viser blant annet til NOU 2007:13 A Den nye sameretten, der Samerettsutvalget 2 slår fast at en nektelse i artikkel 27s forstand ikke bare vil omfatte «totale nektelser» av retten til kulturutøvelse, men også «krenkelser» (s. 203, avsnitt 111).
Spørsmålet er hvor terskelen for krenkelse ligger. Det er særlig fire avgjørelser fra Menneskerettskomiteen som belyser dette spørsmålet. Det er Ilmari Länsman mfl. mot Finland (26. oktober 1994, CCPR-1992-511), Jouni Länsman mfl. mot Finland I (30. oktober 1996, CCPR-1995-671), Jouni Länsman mfl. mot Finland II (17. mars 2005, CCPR-2001-1023) og Ángela Poma Poma mot Peru (27. mars 2009, CCPR-2006-1457). Disse sakene er også trukket frem i tidligere rettssaker, blant annet i HR-2017-2247-A Reinøya. Førstvoterende slutter seg til følgende vurdering i Reinøya-dommen:
«Samlet viser Menneskerettskomiteens praksis at det skal en god del til før inngrep blir av en slik alvorlighetsgrad at artikkel 27 er krenket.»
Med henvisning til uttalelse Ilmari Länsman mfl. mot Finland (CCPR-1992-511), mente siidaene at «det vil foreligge en krenkelse når et inngrep med begrenset effekt virker sammen med tidligere og planlagte inngrep, slik at det får betydelige konsekvenser for kulturutøvelsen» (avsnitt 115). Høyesterett er enig med siidaene i at et inngrep må sees i sammenheng med andre tidligere og planlagte inngrep, men det sier ikke noe om hvor terskelen for krenkelse går.
Spørsmålet er hvor terskelen for krenkelse ligger. Det er særlig fire avgjørelser fra Menneskerettskomiteen som belyser dette spørsmålet.
FN-uttalelsen Ángela Poma Poma mot Peru (CCPR-2006-1457) har stått sentralt i saken. Uttalelsen omhandler et inngrep som har «a substantive negative impact» på kulturutøvelsen. Dette er den nyeste uttalelsen om terskelen og vil ifølge Høyesterett være et viktig holdepunkt for forståelsen av artikkel 27. Uttrykket «substantive» kan oversettes med «vesentlig» eller «betydelig». Terskelen ligger med andre ord høyt, og førstvoterende konkluderer når det gjelder terskelen for krenkelse:
«På denne bakgrunn er min konklusjon at det vil foreligge en krenkelse av rettighetene etter SP artikkel 27 dersom inngrepet fører til vesentlige negative konsekvenser for muligheten til kulturutøvelse. Inngrepet kan i seg selv ha så store konsekvenser at det foreligger brudd. Men innvirkningen trenger ikke å være så alvorlig som i Poma Poma-avgjørelsen, hvor tusenvis av husdyr var døde som følge av myndighetstiltak, og klageren var blitt tvunget til å forlate sitt område. Inngrepet må videre ses i sammenheng med andre tiltak, både tidligere og planlagte. Den samlede effekten av tiltakene er avgjørende for om det foreligger krenkelse, jf. Jouni Länsman mfl. mot Finland I (CCPR-1995-671) punkt 10.7» (avsnitt 119)
Det neste punkt som drøftes er betydningen av konsultasjoner.
Selv om det er konsekvensene av tiltaket som står sentralt når det gjelder vurderingen av om SP artikkel 27 er krenket, har det betydning om minoriteten er blitt konsultert. Konsultasjoner er imidlertid ifølge Høyesterett, ikke i seg selv avgjørende, men inngår som en faktor i vurderingen. Er konsekvensene av inngrepet store nok, hindrer det ikke krenkelse at konsultasjoner er gjennomført (avsnitt 120-121).
Spørsmålet om artikkel 27 gir rom for skjønnsmargin og forholdsmessighetsvurdering.
Ordlyden i artikkel 27 åpner i utgangspunktet ikke for at statene kan foreta en interesseavveining mellom urfolks rettigheter og andre legitime formål. Rettighetene fremstår som absolutte, likevel slik at de kan fravikes ved en nasjonal krisesituasjon, jf. artikkel 4. Ordlyden i artikkel 27 gir heller ikke statene en skjønnsmargin, og Høyesterett viser til uttalelser fra Menneskerettskomiteen. Dette er også oppfatningen i NOU 2008: 5 Retten til fiske i havet utenfor og i NOU 2007:13 A Den nye sameretten. En slik forståelse av artikkel 27 er også lagt til grunn i teorien. Etter denne gjennomgangen av kildene uttaler førstvoterende:
«Det klare utgangspunktet må etter dette være at statene ikke innvilges noen skjønnsmargin etter SP artikkel 27, og at bestemmelsen ikke åpner for en forholdsmessighetsvurdering hvor andre samfunnsinteresser veies mot minoritetens interesser. Dette er en naturlig følge av begrunnelsen for bestemmelsen, da minoritetsbeskyttelsen ville blitt lite effektiv hvis flertallsbefolkningen kunne begrense den ut fra en vurdering av sine legitime behov.» (avsnitt 129)
Men det finnes unntak fra dette. Kommer artikkel 27 i konflikt med andre rettigheter etter konvensjonen, må de motstridende rettigheter veies opp mot hverandre og harmoniseres. Dette kan føre til at artikkel 27 må tolkes innskrenkende. Menneskerettskomiteen har videre åpnet for en avveining der interessene til et enkeltindivid i en minoritetsgruppe står mot interessene til gruppen som helhet. En slik avveininger må ifølge Høyesterett også gjøres hvis rettighetene etter artikkel 27 står mot andre grunnleggende rettigheter. Førstvoterende uttaler: «Retten til miljø er etter mitt syn en rettighet som i et konkret tilfelle kan komme inn med en slik tyngde at det må foretas en avveining. Hensynet til «det grønne skiftet» vil med andre ord kunne være relevant» (avsnitt 131). Vi skal nedenfor se hvordan Høyesterett vurderer hensynet til «det grønne skiftet» rent konkret i Fosen-saken.
Den sørsamiske kulturen er særlig sårbar. Den tradisjonelle reindriftsnæringen er bærebjelken for denne kulturen og for det sørsamiske språket.
Betydningen av om næringen fortsatt kan gi utbytte
Sør-Fosen sijte og Nord-Fosen siida anførte at det vil være en krenkelse av artikkel 27 hvis inngrepet fører til at minoriteten ikke lenger kan drive sin tradisjonelle næring med overskudd. Det har vært fremhevet i enkelte avgjørelser fra Menneskerettskomiteen at medlemmene av minoriteten må sikres et økonomisk utbytte. Kildene ga ifølge førstvoterende ikke mye veiledning om hvordan komiteens uttalelser skal forstås, og reindriften er en form for vernet kulturutøvelse og samtidig en måte å livnære seg på. Økonomien i næringen er derfor relevant i vurderingen av om det foreligger krenkelse. «Etter mitt syn vil artikkel 27 i alle fall være brutt hvis en reduksjon av beitearealet fratar reineierne muligheten til å fortsette med noe som naturlig kan karakteriseres som næringsvirksomhet» (avsnitt 134).
Fosen Vind anførte at hensynet til «grønt skifte» og økt fornybar energiproduksjon er viktig (...) Men i denne saken var det ikke påvist noen kollisjon med slike grunnleggende rettigheter.
Den konkrete vurdering av om reineiernes rettigheter etter SP artikkel 27 er krenket.
Etter gjennomgangen av hvordan SP artikkel 27 skal forstås, går retten over til den konkrete vurdering av om konvensjonsbestemmelsen er krenket i Fosen-saken.
Førstvoterende slår fast at vindkraftverkene har endret karakteren av beiteområdene fullstendig, og uttaler:
«I tråd med lagmannsrettens bevisvurdering legger jeg til grunn at inngrepene fører til at siidaene mister vinterbeite på viktige landområder som reindriften – og dermed reineiernes kultur – er knyttet til senvinterstid. Utbyggingen vil på lengre sikt føre til tapte beitemuligheter i et slikt omfang at det ikke vil kunne kompenseres fullt ut ved å ta i bruk alternative beiteområder. Reintallene vil som følge av dette mest sannsynlig måtte reduseres betraktelig» (avsnitt 136)
Utbyggingen vil ha alvorlige konsekvenser for økonomien i næringen. Fosen Vind anførte at inntektene fra næringen aldri har vært store nok til å kunne leve av det. Reindriftsnæringen er avhengig av statlige tilskudd. Det er derfor andre årsaker enn utbyggingen som truer næringen. Førstvoterende var ikke enig i dette, og uttaler at grunnlaget for reindriften i lang tid har vært inntekter fra driften, i tillegg ulike tilskudd med formål å opprettholde næringen. «Reineierne i vår sak har klart seg med dette. Det er inngrepet som gir den vesentlige negative effekten for økonomien» (avsnitt 138).
Fosen Vind mente videre at en meningsfull utøvelse av reindrift kunne skje med betydelig lavere reintall. Men det var ikke fremlagt dokumentasjon for dette. En reintallsreduksjon ville dessuten føre til betydelig minsket statlige tilskudd.
Hensynet til «det grønne skiftet» kunne vært ivaretatt ved å velge andre – og for reindriften, mindre inngripende – utbyggingsalternativer.
Ifølge Høyesterett måtte det i vurderingen også vektlegges at den sørsamiske kulturen er særlig sårbar. Den tradisjonelle reindriftsnæringen er bærebjelken for denne kulturen og for det sørsamiske språket. Inngrepet innebærer riktignok ikke en total nektelse av reineiernes rett til å utøve sin kultur på Fosen, men etter Høyesteretts syn vil vindkraftverkene ha en vesentlig negativ effekt på deres mulighet for å dyrke denne kulturen (avsnitt 141).
Fosen Vind anførte at hensynet til «grønt skifte» og økt fornybar energiproduksjon er viktig, og Høyesterett er enig i dette. Retten til miljø er som nevnt en grunnleggende rettighet som kan åpne for en interesseavveining i forhold til artikkel 27. Men i denne saken var det ikke påvist noen kollisjon med slike grunnleggende rettigheter. Høyesterett viser til at NVE vurderte en rekke ulike vindkraftprosjekter på Fosen og i Namdal i 2009. Til tross for at de negative konsekvensene for reindriften har vært fremhevet gjennom hele prosessen, falt valget likevel på Roan og Storheia. Hensynet til «det grønne skiftet» kunne vært ivaretatt ved å velge andre – og for reindriften, mindre inngripende – utbyggingsalternativer. Da kunne ikke hensynet til miljøet få betydning ved vurderingen av om artikkel 27 var krenket (avsnitt 143).
Om den konkrete vurdering så langt, uttalte førstvoterende: «Uten tilfredsstillende avbøtende tiltak foreligger det dermed en krenkelse av SP artikkel 27, og konsesjonsvedtaket vil i så fall være ugyldig» (avsnitt 144).
Retten går deretter over å vurdere om konsesjonsvedtaket kan opprettholdes gjennom de foreliggende avbøtende tiltak.
«Uten tilfredsstillende avbøtende tiltak foreligger det dermed en krenkelse av SP artikkel 27, og konsesjonsvedtaket vil i så fall være ugyldig» (avsnitt 144).
Erstatning for vinterfôring – avbøtende tiltak og tilpasning
Avbøtende tiltak kan lede til at inngrepet ikke når opp til terskelen for krenkelse av SP artikkel 27. Av betydning i saken var tilskudd gitt til slakteanlegg for Nord-Fosen siida, tilskudd for elektronisk reinmerking og til sperregjerde for Sør-Fosen sijte. Reindriften har også en tilpasningsplikt etter alminnelige ekspropriasjonsrettslige erstatningsprinsipper så lenge det ikke rokkes ved selve næringsgrunnlaget.
En slik fôring, hvor halve reinflokken i om lag 90 dager hver vinter skal være innenfor en relativt liten innhegning, var etter det opplyste ikke prøvd ut i Norge. Det var heller ikke opplysninger om virkningen for dyrevelferden.
Lagmannsretten hadde under tvil kommet til at erstatning for vinterforingen av reinen var et tilstrekkelig avbøtende tiltak for at artikkel 27 ikke var krenket. Høyesterett var imidlertid av en annen mening. Vinterfôring etter lagmannsrettens modell avvek vesentlig fra tradisjonell, nomadisk reindrift. En slik fôring, hvor halve reinflokken i om lag 90 dager hver vinter skal være innenfor en relativt liten innhegning, var etter det opplyste ikke prøvd ut i Norge. Det var heller ikke fremlagt opplysninger om virkningen av en slik modell, blant annet for dyrevelferden. Det var usikkert om et slikt fôringsopplegg er forenlig med reineiernes rett til å utøve sin kultur etter SP artikkel 27. Spørsmålet hadde ikke vært gjenstand for en bred og grundig vurdering, og generelle reindriftsinteresser var ikke blitt hørt (avsnitt 149).
Høyesterett mente også at det var visse regulatoriske utfordringer ved den løsningen lagmannsretten har falt ned på. Etter reindriftsloven § 24 andre ledd kunne gjerder og anlegg som skal bli stående ut over en sesong, ikke oppføres uten godkjenning av departementet, det vil si Landbruksdepartement. Og etter reindriftsloven § 60 skal reintallet fastsettes ut fra det beitegrunnlaget som siidaen disponerer. Det var ikke belyst hvilken betydning et opplegg med vinterfôring av dyrene i innhegning kunne ha for anvendelsen av reintallsbestemmelsen i § 60 (avsnitt 150).
Ifølge Høyesterett knyttet det seg så stor usikkerhet til lagmannsrettens opplegg med erstatning for vinterfôring at dette opplegget ikke kunne få betydning for om SP artikkel var brutt, og konklusjonen ble derfor at konsesjonsvedtaket stred mot reineiernes rettigheter etter SP artikkel 27 (avsnitt 151).
Konsesjonsvedtaket og ekspropriasjonsvedtaket var dermed ugyldige; Sør-Fosen sijte og Nord-Fosen siida fikk medhold i at skjønnet nektes fremmet.
Dommen i Fosen-saken er første gang domstolen finner at en utbygging krenker SP artikkel 27 . Som sagt gjenstår det å se hva dommen vil medføre av praktiske følger på Fosen, men dommen vil helt sikkert få betydning ved vurderingen av fremtidige planlagte inngrep i samiske bruksområder.
Konsesjonsvedtaket og ekspropriasjonsvedtaket var dermed ugyldige; Sør-Fosen sijte og Nord-Fosen siida fikk medhold i at skjønnet nektes fremmet.
Les mer om reindriftsrett:
Kirsti Strøm Bull, Nils Oskal og Mikkel Nils Sara – Reindriften i Finnmark – rettshistorie 1852 – 1960 (2001)
Kirsti Bull Strøm – Lovkommentar til Reindriftsloven (2021)
Susann Funderud Skogvang – Samerett (2017)
Øyvind Ravna – Same og reindriftsrett (2019)
Helle Sommerfeldt og Henrik Bjørnebye – Tålegrensen for vindkraft, Tidsskrift for eiendomsrett (2020)
Øyvind Ravna, Den grenseoverskridende reindriften og beiterettighetene, Lov og Rett (2020)
